Fornecimento de refeição - Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo
Desta conceituação podemos concluir que o fornecimento de refeição não se confunde com o típico "produto alimentício", o qual fica disponível, por exemplo, nas prateleiras dos mercados, supermercados, padarias, entre outros. Essa diferenciação é de suma importância quando da análise de eventuais incentivos fiscais aplicáveis às operações envolvendo o fornecimento de refeição, conforme estudaremos no presente Roteiro de Procedimentos.
Na seara tributária, mais especificamente em relação ao ICMS, temos que o imposto Estadual incide, entre outras hipóteses, na operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive no fornecimento de refeição, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento.
Além disso, o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000-SP) prevê que ocorre o fato gerador do imposto, no fornecimento de refeição, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes. Portanto, quando o contribuinte paulista realiza operação de fornecimento de refeição, o ICMS passa a ser devido aos cofres públicos do Estado.
Ademais, como será visto no presente Roteiro de Procedimentos, existe nas normas legais do Estado de São Paulo previsão para aplicação de Regime Especial de tributação para as empresas fornecedoras de refeição, assim como para as empresas preparadoras de refeições coletivas.
Considerando à importância do assunto, analisaremos no presente trabalho quais são os procedimentos previstos na legislação do ICMS paulista que deverão ser observados quando da realização de operações envolvendo o fornecimento de refeições (ou de alimentações). Para tanto, utilizaremos como base o RICMS/2000-SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, e demais normas pertinentes.
Base Legal: Arts. 1º, caput, I e 2º, caput, II do RICMS/2000-SP e; RC nº 93/1994
Será considerado fornecimento de refeição, para fins de aplicabilidade da legislação do ICMS, o consumo de qualquer porção de alimento quando realizada na própria dependência do estabelecimento fornecedor, ou seja, quando a refeição é consumida no estabelecimento fornecedor. Esse entendimento já foi pacificado pela Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz/SP), através da Resposta à Consulta nº 459/1997, in verbis:
Fornecimento de lanches a consumidores e a não consumidores - tratamento tributário.
Resposta à Consulta nº 459/1997, DE 16.07.97.
3. Adotando conceituação de Caldas Aulete (Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Editora Delta - Rio de Janeiro - Edição de 1958), esta Consultoria já expendeu entendimento no sentido de considerar REFEIÇÃO como sendo "a porção de alimentos que se toma de cada vez a certas horas do dia ou da noite" ou "qualquer comida ou alimento, seja qual for a hora e ocasião em que se tome". (Resposta à Consulta nº 1.808/1971, aprovada pelo Senhor Coordenador da Administração Tributária).
4. Importante ressaltar que, apesar da singeleza da exposição da consulente quanto à forma de comercialização dos referidos lanches, podemos depreender que tais mercadorias são comercializadas de duas formas:
fornecimento direto a consumidor final;
distribuição (venda) a outros comerciantes.
Essa distinção se faz necessária por se constituírem fatos geradores do ICMS distintos, consoante dispõe os incisos I e III do artigo 2º do RICMS, a saber:
"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º):
I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
II - omissis;
III - no fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes."
Assim, observando referida Resposta à Consulta chegamos as seguintes conclusões:
Fornecimento direto a consumidor final (fornecimento de refeição): o fornecimento de refeições para consumo pelo consumidor final no próprio estabelecimento fornecedor caracteriza-se fornecimento de refeição para fins de aplicabilidade da legislação do ICMS, conforme previsão do artigo 2º, caput, II do RICMS/2000-SP
Distribuição (venda) a outros comerciantes (saída de refeição): a distribuição (venda) de refeições a outros comerciantes é considerado saída de mercadoria (refeição), hipótese em que a operação se submeterá às regras comuns do ICMS, conforme previsão do artigo 2º, caput, I do RICMS/2000-SP.
Na definição do Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, encontramos que o termo gorjeta corresponde a uma "pequena quantia, além da devida, que se dá como gratificação". Já na esfera legal, mais precisamente no artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943), verificamos a existência de 2 (duas) modalidades de gorjetas que podem ser adotadas pelas empresas (empregador), quais sejam:
facultativas ou espontâneas;
obrigatórias ou compulsórias.
Assim, considera-se gorjeta facultativa ou espontânea a importância livremente dada pelo cliente ao empregado (garçom, carregador, manobrista, manobrista, atendente, etc.) que trabalha, por exemplo, em hotéis, restaurantes, estacionamentos, etc, em retribuição pelos bons serviços que lhes foram prestados. Note-se que nessa modalidade de gorjeta, a importância recebida pelo empregado não se incluí nas Notas de despesas ou Cupons Fiscais emitidas pela empresa contra o cliente, em outras palavras, a empresa (empregador) não tem nenhum controle sobre tais valores.
Já as gorjetas obrigatórias ou compulsórias são aquelas cobradas pela empresa ao cliente, como serviço ou adicional incidente sobre as Notas de despesas ou Cupons Fiscais emitidos pelos serviços prestados, que se constitui de um percentual incidente sobre o serviço prestado. Nesta modalidade, a empresa (empregador) fica responsável pela arrecadação, guarda e, posteriormente, pela distribuição das gorjetas, que passam a ser registradas contabilmente no caixa da empresa.
Por fim, temos que a divisão dos valores recebidos será de acordo com as regras fixadas e estipuladas, em Contrato de Trabalho, regulamento interno da empresa ou, ainda, no instrumento coletivo de trabalho da respectiva categoria, não sendo permitida a cobrança ou a retenção a qualquer título sobre tais valores pelo empregador. Base Legal: Art. 457, caput, § 3º da CLT/1943.
Fato Gerador:
Segundo o RICMS/2000-SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, ocorre o fato gerador do imposto, no fornecimento de refeição, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes. Base Legal: Art. 2º, caput, II do RICMS/2000-SP
No Estado de São Paulo, as alíquotas do ICMS estão previstas nos artigos 52 a 55-A do RICMS/2000-SP, sendo que a alíquota mais comum é a de 18% (dezoito por cento). Porém, no caso específico de fornecimento de refeição, a legislação paulista contemplou uma carga tributária menos onerosa ao contribuinte.
Deste modo, em conformidade com o artigo 54, XII do RICMS/2000-SP, estão sujeitos à alíquota de 12% (doze por cento) o fornecimento de refeição, por qualquer estabelecimento, incluindo os serviços que lhe sejam inerentes, bem como o fornecimento (saídas) de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.
Registra-se que a partir de 15/01/2021 a 15/01/2023 à alíquota de 12% (doze por cento) está sujeita a um complemento de 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), passando as operações internas a ter uma carga tributária de 13,3% (treze inteiros e três décimos por cento).
A aplicação da mencionada alíquota no fornecimento de alimentação independe do local onde ocorrerá o seu consumo. Base Legal: Arts. 52 a 55-A do RICMS/2000-SP
No fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a Base de Cálculo (BC) do ICMS corresponderá a 70% (setenta por cento) do valor da operação.
A título de exemplo, suponhamos que determinado bar fature a um consumidor final o valor de R$ 100,00 (cem reais) relativo ao fornecimento de refeição, fornecimento este beneficiado com a redução de Base de Cálculo (BC) do ICMS. Assim, considerando essa operação, teremos o seguinte cálculo do imposto devido na operação:
| Descrição | Valor |
|---|---|
| Valor Total da operação: | R$ 100,00 |
| Percentual de redução da Base de Cálculo (100% - 70%): | 30% |
| Percentual Tributável da Base de Cálculo: | 70% |
| Alíquota do ICMS: | 12% |
| Base de Cálculo reduzida (R$ 100 X 70%): | R$ 70,00 |
| ICMS devido (R$ 70,00 X 12%): | R$ 8,40 |
Manutenção do crédito fiscal:
Regra geral, os incentivos fiscais que concedem a redução da Base de Cálculo (BC) do ICMS não implicam crédito para compensação com o valor devido nas operações seguintes (Princípio da não cumulatividade), devendo, portanto, o contribuinte estornar em sua escrituração fiscal o crédito anteriormente realizado relativo aos insumos (MP, PI e ME) utilizados na preparação das refeições, sempre proporcionalmente à parcela correspondente à redução.
Porém, o artigo 17, § 1º do Anexo II do RICMS/2000-SP desobrigou o contribuinte incentivado pela referida redução de Base de Cálculo (BC) do estorno proporcional do crédito do ICMS. Assim, o contribuinte poderá usufruir da redução sem a necessidade de estornar o ICMS relativo à aquisição de insumos. Base Legal: Art. 60, § único e art. 17, § 1º do Anexo II do RICMS/2000-SP
Gorjeta - Exclusão:
O valor correspondente à gorjeta fica excluído da BC do ICMS incidente no fornecimento de refeição (alimentação) e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, inclusive pelos optantes pelo Simples Nacional. Para usufruir dessa benesse, o estabelecimento deverá observar o seguinte:
a gorjeta não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;
tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;
tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da BC do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo de 5 (cinco) anos:
documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;
expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;
demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento. Base Legal: Arts. 37, § 4º-A e 202 do RICMS/2000-SP
Frutas batidas em liquidificador:
A Consultoria Tributária da Sefaz/SP, através da Resposta à Consulta nº 93/1994, abaixo reproduzida, exarou entendimento no sentido de que a redução da Base de Cálculo (BC) do ICMS aqui tratada aplica-se no fornecimento de frutas batidas em liquidificador (fornecimento de refeição), tendo em vista tratar-se de consumo de alimento por consumidor final nas próprias dependências do estabelecimento fornecedor:
Base Legal: RC nº 93/1994Resposta à Consulta nº 93/1994, de 21/3/94. Fornecimento de frutas batidas em liquidificador - Procedimento fiscal.
1. Indaga a consulente, classificada no CAE nº 68.000 (restaurante, pizzaria e churrascaria), sobre qual alíquota do ICMS deve ser aplicada nas operações com frutas batidas em liquidificador.
2. Disciplina o item 17 da Tabela II do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, acrescentado pelo Decreto nº 36.892/93, que, a partir de 25/5/93 até 31/12/94, "no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% do valor da operação"; de acordo com a Nota 1 desse mesmo item não é exigido o estorno do crédito do valor do imposto relativo às mercadorias entradas e utilizadas no preparo e fornecimento de refeição e aos serviços tomados relacionados com tais mercadorias.
3. Por sua vez, o item 9 do § 1º do artigo 54 do RICMS, acrescentado pelo Decreto nº 36.453/93, determina que a partir de 16/12/92, "no fornecimento aludido no inciso III do artigo 2º", incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, "bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas", a alíquota será de 12%, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.
3. Por sua vez, o item 9 do § 1º do artigo 54 do RICMS, acrescentado pelo Decreto nº 36.453/93, determina que a partir de 16/12/92, "no fornecimento aludido no inciso III do artigo 2º", incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, "bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas", a alíquota será de 12%, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.
4. Adotando conceituação de Caldas Aulete, "in" Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Editora Delta-Rio de Janeiro, edição de 1958, esta Consultoria Tributária já expendeu entendimento no sentido de considerar Refeição como sendo "a porção de alimentos que se toma de cada vez a certas horas do dia ou da noite" ou "qualquer comida ou alimento", seja qual for a hora e ocasião em que se tome (Resposta à Consulta nº 1.808/71, aprovado pelo Senhor Coordenador da Administração Tributária).
5. Dessa forma, quando qualquer alimento ou qualquer porção de alimento, preparado no próprio estabelecimento, em outro da mesma empresa ou por terceiros, entre eles as frutas batidas em liquidificador, for fornecido para ser consumido nas dependências do estabelecimento, ocorre o fato gerador do imposto nos termos do artigo 2º, III do RICMS; para determinação do valor do tributo, a base de cálculo corresponderá a 70% do valor da operação e a alíquota será de 12%, exceto para bebidas alcoólicas. Acrescenta-se ainda que o crédito do valor do ICMS quando pago nas operações de entrada dessas mercadorias e/ou produtos utilizados no seu preparo poderá ser mantido em sua totalidade (Anexo II, Tabela II, Item 17, Nota 1 do RICMS).
Nota: A Resposta à Consulta nº 1.808/71 foi publicada no Boletim Tributário (APT nº 2), de setembro/72.
Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário.
De acordo.
Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT.
Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.
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