Os impactos da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o ICMS
A reafirmação da jurisprudência pelo STF faz-se totalmente necessária e trará um alívio aos contribuintes que possuem autuações fiscais sobre o tema, especialmente pelo fato de que os Fiscos estaduais não observam a súmula do STJ (editada em 1996) e continuam exigindo o imposto estadual com base no artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), replicada nas normas estaduais. Esse dispositivo legal, inclusive, é objeto da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, que aguarda análise pelo STF (relator ministro Edson Fachin).
A situação fática do leading case envolvia a transferência de rebanhos — ou seja, produto primário — entre fazendas do mesmo contribuinte e situados em Estados vizinhos (Mato Grosso do Sul e Mato Grosso). Não obstante isso, a tese tal como fixada, por se tratar de tema em repercussão geral, pretende também abarcar outras situações de transferência, tais como entre estabelecimentos comerciais (por exemplo, uma empresa atacadista/varejista que transfere para o seu centro de distribuição) ou de estabelecimento industrial (por exemplo, uma indústria que fabrica um produto e transfere para seu centro de distribuição, que efetuará a venda).
Antes de tratar dos impactos, é importante termos em mente a distinção entre as operações internas e as operações interestaduais na ótica dos Estados quando se trata da incidência do ICMS. Enquanto nas operações internas o débito e o crédito ocorrem no mesmo Estado, nas operações interestaduais o débito ocorrerá no Estado de origem e o crédito no Estado de destino.
Em razão disso, a Lei Kandir disciplinou essas operações interestaduais em seu artigo 13, parágrafo 4º, estabelecendo qual a base de cálculo do ICMS a ser considerada, a saber: 1) o valor da entrada mais recente, no caso de empresas comerciais; 2) o valor do custo da mercadoria, na hipótese de empresas industriais; ou 3) o preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente, para mercadorias não industrializadas. Com o precedente do STF, não haverá a incidência do ICMS nas operações internas e interestaduais.
Apesar disso, com a não incidência, surge um primeiro impacto que deve ser considerado pelos contribuintes: a necessidade do estorno dos créditos de ICMS registrados em razão da aquisição de insumos ou produtos acabados (crédito da entrada), nos termos do que prevê o artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal (CF). Esse dispositivo constitucional exige a anulação do crédito da operação anterior na hipótese de não incidência/isenção da operação posterior — justamente a hipótese que acontecerá nessas transferências em que não haverá a incidência do ICMS, de acordo com o entendimento do STF.
Por esse motivo, entendemos que a aplicação do precedente do STF deverá ser analisada com cautela pelos contribuintes, os quais deverão ponderar sobre todos os impactos tributários e financeiros desta medida.
Portanto, considerando os aspectos suscitados acima e que estão relacionados ao precedente do STF, que não trouxe nenhuma inovação por se tratar de reafirmação da jurisprudência do STJ não aplicada pelos Fiscos estaduais, a nosso ver será necessário analisar a situação concreta do contribuinte e também a legislação aplicada em cada Estado da Federação para definição dos impactos da aplicação desse novo precedente, com potenciais riscos em razão do ímpeto dos Fiscos estaduais de arrecadar.
- Carlos Rocha
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